COVİD-19 SALGINININ SÖZLEŞMELER ÜZERİNDEKİ ETKİSİ

ÇALIŞMAMIZ HAKKINDA

COVID-19 nedeniyle içinde bulunduğumuz belirsizliğin, makro ekonomiye en büyük etkisini hissettirecek ticari sözleşmelerin durumu ve uygulanabilecek hukuk kuralları, prensipler ve içtihat hakkında kısa bir bilgilendirme yapacak, görüşlerimizi bildireceğiz.

COVID-19’un sözleşmelere etkisi, mevcut durumda, küresel çapta tartışılmakta olup sözleşme tarafları mevcut durumun ifa engeli doğurduğunu dile getirmekte, hukukçular ve yöneticiler tarafından bu noktada mücbir sebep kurumu gündeme getirilmektedir. Bu itibarla, çalışmamızda ifa engellerinden öncelikle sözleşmelere bağlılık prensibinden bahsedilecek (ahde vefa ilkesi), akabinde, ifa engellerinden; mücbir sebep-ifa imkansızlığı, geçici ifa imkansızlığı, aşırı ifa güçlüğü kurumlarının somut uyuşmazlıklara uygulanırken dikkat edilmesi gereken unsurları üzerinde durulacaktır.

ÇALIŞMAMIZ HAKKINDA

COVID-19 nedeniyle içinde bulunduğumuz belirsizliğin, makro ekonomiye en büyük etkisini hissettirecek ticari sözleşmelerin durumu ve uygulanabilecek hukuk kuralları, prensipler ve içtihat hakkında kısa bir bilgilendirme yapacak, görüşlerimizi bildireceğiz.

COVID-19’un sözleşmelere etkisi, mevcut durumda, küresel çapta tartışılmakta olup sözleşme tarafları mevcut durumun ifa engeli doğurduğunu dile getirmekte, hukukçular ve yöneticiler tarafından bu noktada mücbir sebep kurumu gündeme getirilmektedir. Bu itibarla, çalışmamızda ifa engellerinden öncelikle sözleşmelere bağlılık prensibinden bahsedilecek (ahde vefa ilkesi), akabinde, ifa engellerinden; mücbir sebep-ifa imkansızlığı, geçici ifa imkansızlığı, aşırı ifa güçlüğü kurumlarının somut uyuşmazlıklara uygulanırken dikkat edilmesi gereken unsurları üzerinde durulacaktır.

I. SÖZLEŞMEYE BAĞLILIK

Ahde vefa ilkesi, hukuk düzenimizin temelinde yer alan prensiplerdendir. Sözleşme, tarafların birbirine uygun irade beyanlarıyla kurulan hukuki işlemdir. Kural, ahde vefa ilkesi gereğince, sözleşmenin ayakta tutulması olup ancak mevzuat ve içtihatla ortaya çıkmış bazı ifa engelleri halinde ahde vefa ilkesinin istisnası gündeme gelebilir.

Taraflar arasında kurulan sözleşme ile ilgili bir ihtilafın ortaya çıkması halinde, yapılması gereken, öncelikle ihtilafa ilişkin emredici hükümlerin uygulanması; konuya ilişkin emredici

hükmün bulunmaması halinde, sözleşme özgürlüğü ilkesi uyarınca tarafların sözleşmede belirlediği çözümün devreye girmesi; taraflar sözleşmede konuya ilişkin bir belirleme yapmamışsa, bu takdirde mevzuatta öngörülen yedek hukuk kurallarının uygulanmasıdır.

Bu itibarla, Covid-19 nedeniyle ortaya çıkan ifa engelleri nedeniyle sözleşmenin durumu değerlendirilirken ilk yapılması gereken, tarafların özgür iradeleriyle ve birbirine uygun irade beyanlarıyla belirlemiş olduğu sözleşme hükümleri olmalıdır. Zira, şu an tartışılmakta olan tüm ifa engelleri esas olarak bir sözleşme riskidir ve taraflar arasında bu riskin nasıl dağılacağı, riske kimin katlanacağı zaten sözleşmelerde belirlenmiş olabilir.

Sözleşmelerde her ne kadar mücbir sebep maddesi taraflarca düzenlenebilse de, mücbir sebep hallerinin açıkça sıralanmadığı durumlarda mücbir sebebin tanım ve kapsamı tartışma konusu olur. Burada hukuki görüşümüz, mücbir sebebin tanım ve kapsamının da uygulanacak hukuka göre farklılık gösterebileceğidir. Bununla birlikte, uluslararası ticarette milletlerarası hukuku yeknesaklaştırmayı hedeflemiş olan; DCFR, PICC, PECL, CISG gibi metinlerde de mücbir sebep kavramı düzenlenmiştir. Bunlara örnek olarak, uluslararası ticarette sıklıkla uygulama alanı bulan CISG Madde 79/I hükmü uyarınca, “Taraflardan biri yükümlülüklerinden birini ifa etmemesinin, denetimi dışında kalan bir engelden kaynaklandığını ve bu engeli, sözleşmenin kurulması sırasında hesaba katmasının veya engelden ve sonuçlarından kaçınmasının veya bunları aşmasının kendisinden makul olarak beklenmeyeceğini ispatladığı takdirde ifa etmemeden sorumlu tutulmaz.”

Yine, yukarıda anılan diğer metinlerde mücbir sebep tanımlanmış olup yabancı karakterli sözleşmelerde, sözleşmenin tarafları ve sözleşme metinleri incelenerek uyuşmazlığa uygulanacak mücbir sebebin kapsamı tespit edilmelidir.

İçinde bulunduğumuz durumun özellikleri dikkate alındığında; sözleşme metinlerinde açıkça belirtilip belirtilmediğine bakılmaksızın salgın hastalığın, geçici ya da sürekli bir mücbir sebep hali oluşturabileceğidir. Ancak, COVID-19’un mücbir sebep tanımına sokulabiliyor olması, her uyuşmazlık bakımından mücbir sebep niteliğinde bir ifa engeli oluşturacağı anlamına gelmemektedir. Söz konusu husus aşağıda ayrıntılarıyla izah edilecek olup prensip, her uyuşmazlık bakımından ayrıca inceleme yaparak, COVID-19’un ifa engeli mi yarattığı yoksa ifayı mı güçleştirdiğinin tespitidir.

II. İFA İMKANSIZLIĞI HALLERİNDEN MÜCBİR SEBEP

Mücbir sebep, ifa imkansızlığı yaratan bir ifa engeli halidir. Sözleşme tahtında borçlu, ifa edememe halinin mücbir sebepten doğduğunu ispat ederse, borcun yerine getirilmemesinden sorumlu olmaz. Mücbir sebep, sürekli bir ifa imkansızlığına neden olabildiği gibi, yalnızca mücbir sebep hali süresince geçici bir ifa imkansızlığı şeklinde de karşımıza çıkabilir.

Mücbir sebebin söz konusu olabilmesi için, borçlunun sözleşmenin kurulduğu sırada, ifa imkansızlığına neden olan olayı bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gereğidir. Yani, mevcut durumda, zaten COVID-19 tedbirleri alınırken ve küresel çapta oluşan riskler, tedarik sistemlerinde oluşan aksamalar ve sokağa çıkmama yasağı gündemdeyken imzalanan sözleşmelerde, daha sonra, mücbir sebep nedeniyle ifa imkansızlığına dayanılması mümkün olmayacaktır.

Bizce, içinde bulunduğumuz durum her ne kadar süre açısından belirsizlik içerse de ticari sözleşmelerin çoğu açısından “geçici” bir ifa imkansızlığı doğurmaktadır. Aşağıda, borcun ifa edilememesi hallerinden, sürekli ifa imkansızlığı, geçici ifa imkansızlığı ve sonuçlarını açıklayacağız.

• Mücbir Sebebin Doğurduğu Sürekli İfa İmkansızlığı

TBK 136 uyarınca sürekli nitelikteki mücbir sebep, borçluyu, sözleşme gereğince yükümlü olduğu edim borcundan kurtaracaktır. Sürekli bir imkansızlığın ortaya çıkması, borçluyu alacaklının meydana gelen zararını tazmin borcunun yanında; sözleşme gereğince yüklendiği asli edim borcundan da kurtarmaktadır.

Bununla birlikte, her ne kadar TBK 136/3 uyarınca, borçlunun borcun imkansızlığını alacaklıya bildirme yükümlülüğü olsa da, COVID-19 tedbirleri nedeniyle ortaya çıkan ifa imkansızlığını alacaklının bilebilecek olması nedeniyle, somut durum bakımından bildirim şartının yerine getirilmemesinin çoğu vak’a bakımından hak kaybına yol açmayacağı kanaatindeyiz. Ancak yine de, basiretli bir tacir olarak tedbirli davranarak gerekli bildirimi yapmanın da pratik faydalarının olacağı kuşkusuzdur.

Mevcut durumda, COVID-19 ve bundan kaynaklanan engellerin ne kadar süreceği belirsiz olsa ve büyük risk doğursa da, sözleşmeler tahtında ifa edilecek edimler bakımından çoğu zaman “sürekli” bir imkansızlık doğurmadığı açıktır. Bu itibarla, alınacak önlemlerin geçici ifa imkansızlığı ya da aşırı ifa güçlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

• Mücbir Sebebin Doğurduğu Geçici İfa İmkansızlığı

Mücbir sebebin neden olduğu geçici ifa imkansızlığı hallerinde, ifa engeli ortadan kalktıktan sonra borç yerine getirilebilecektir. Öğretide hâkim görüşe göre, geçici imkânsızlık nedeniyle ifa edememe hallerinde alacaklının ifa talebi geçici imkânsızlık halinin ortadan kalkacağı zamana kadar ertelenecektir. Geçici ifa imkansızlığı, her ne kadar ifa imkansızlığı hallerinden olsa da TBK 136 kapsamında bir ifa imkansızlığı değildir. Borcu sona erdirmez. Yalnızca kusursuz bir temerrüt halidir. Mevcut durumda, COVID-19 nedeniyle kusursuz şekilde temerrüde düşen borçlu, alacaklının temerrüt nedeniyle ortaya çıkan zararını tazmin borcundan kurtulacak ve aynen ifa borcu geçici imkânsızlık halinin ortadan kalkacağı zamana kadar ertelenecektir.

Pratikte, COVID-19 tedbirleri süresince yasal düzenlemeler gereğince üretim süreçlerinin aksaması, tedarik zincirindeki kopmalar ya da COVID-19 tedbirleri kapsamında kişilerin seyahatlerinin engellenmesi gibi durumlar karşısında edimlerini ifa konusunda engellerle karşılaşan taraf, geçici bir süre de olsa sözleşmeden doğan borçlarını yerine getiremez hale gelmektedir. Bu durum iki soruyu tartışmaya açmaktadır: İlk olarak, COVID-19’un ve bununla ilişkili engellerin ne kadar süreceğini bilmeyen alacaklı alacağını talep etme süresi ertelense de sözleşmeden dönebilir mi? İkinci soru ise, borçlunun sözleşmede kararlaştırılan edime erteleme süresi sonunda ihtiyacı olmayacaksa bu durumda nasıl hareket edecek?

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 28.04.2010 tarihli ve 2010/15-193E. 2010/235K. sayılı kararında, bu sorunları çözmek için bir “akde tahammül süresi” kavramı kullanmıştır. Söz konusu karar uyarınca, alacaklının sözleşmeden dönme hakkını dürüstlük kuralı çerçevesinde kullanmasının bir yansıması olarak; sözleşmeye bağlı kalması kendisinden beklenebilecek süre kadar beklemesi gerektiği, akde tahammül süresi geçtikten sonra ise sözleşmeden dönebileceği ifade edilmiştir.

Yargıtay, anılan kararında, akde tahammül süresinin her sözleşme özelliğine göre ayrıca ele alınması ve değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmektedir.

Ancak akde tahammül süresinin dolması nedeniyle sözleşmeden dönen alacaklı, borçludan ortaya çıkan zararını tazmin etmesini isteyemeyecektir. Zira, borçlunun kusursuz temerrüdü gündemdedir.

Burada para borçlarına değinmek gerektiğini düşünüyoruz. Para borcunun kural olarak imkansızlaşması mümkün değildir. Bu nedenle, geçici imkânsızlık halleri para ödemeyi üstlenmiş edim borçlusu tarafından, kusursuz temerrüt hali olarak değerlendirilmelidir. Hal böyleyken, para borçları bakımından ifa imkansızlığı gündeme gelemeyecek, yalnızca kusursuz bir temerrüt hali olan geçici imkânsızlık söz konusu olabilecektir. Bu durumda, Yargıtay uygulaması gereğince alacaklı akde tahammül süresince aynen ifayı isteyemeyecek, akde tahammül süresi sonunda sözleşmeyi feshedebilecektir. Öğretide, para borcu imkansızlaşmadığından, erteleme süresince alacaklının, borçludan temerrüt faizi isteyebileceği baskın görüştür.

Bununla birlikte, ertelenen süre sonunda ifayı kabul etmekte yararı olmayan alacaklının akde tahammül süresinden bahsedilemeyeceğinden; öğretide, ifanın sürekli olarak imkansızlaştığı yönünde yorum yapılmasının gerektiği ifade edilmektedir.

Sonuç olarak, COVID-19 nedeniyle alınan tedbirler kapsamında ifanın geçici olarak imkansızlaştığı hallerde, her somut durum bakımından ayrıca değerlendirme yapmak zaruri olmakla beraber, ahde vefa prensibi ve ticari hayatın sürekliliğini ve ekonomiye etkisini de gözeterek, akde tahammül süresince sözleşmeleri ayakta tutmanın sözleşmeden dönme yoluna başvurmadan önce değerlendirilmesi faydalı olacaktır.

III. AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ

• Genel Olarak

TBK madde 138 uyarınca, sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir.

Görüldüğü üzere, kanun, öngörülemeyen ve öngörülmesi beklenmeyen ve harici bir olayın sözleşme dengesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek şekilde bozması halinde, borçluya, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme hakkı vermektedir.

Önemli ve her seferinde incelenmesi gereken husus, COVID-19 tedbirleri kapsamında sözleşmedeki dengenin dürüstlük kuralına aykırı şekilde bozulduğu mu yoksa edimi sürekli veya geçici olarak imkansızlaştırdığı mı değerlendirmesidir.

Örneğin, paket servisine ve atölyesinde çalışmaya devam edebilen bir restoran işletmesi, kiralananı kullanmaya devam etmekte, yalnızca misafir ağırlamasına izin verilmemektedir. Bu durumda, harici bir olay nedeniyle kiralananı eskisi gibi kullanamayan kiraya veren kira bedelinin uyarlanmasını talep edebilmelidir. Ancak, iplik dokuması yapan bir fabrikanın, tedarikçilerine ulaşamaması veya sokağa çıkma yasağı nedeniyle başka bir tedarikçiyle anlaşamaması, ve bu nedenle sipariş edilen ürünü zamanında müşterisine teslim edememesi halinde, geçici ifa imkansızlığının doğacağı; geçici ifa imkansızlığı süresince alacaklının (müşterisinin) kendisinden aynen ifa isteyemeyeceği, yalnızca akde katlanma süresi sona erdiğinde sözleşmeden dönebileceği kanaatindeyiz.

• İşyeri Kira Sözleşmeleri Bakımından Durum

İncelenmesi gereken bir diğer önemli husus ise kira sözleşmelerinin akıbetidir. 25.03.2020 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 7226 sayılı Kanun Geçici Madde 2 uyarınca; 1/3/2020 tarihinden 30/6/2020 tarihine kadar işleyecek işyeri kira bedelinin ödenememesi kira sözleşmesinin feshi ve tahliye sebebi oluşturmaz. Söz konusu düzenleme ile belirlenen tarihler arasında, kiraya verenin sözleşmeyi fesih hakkı ortadan kaldırılmıştır. Ancak, tartışmalı olan konu şudur; para borcunda TBK 136 uygulanamadığından, kiracının mücbir sebep nedeniyle ifa yükümlülüğünün sona erdiğinden bahsedilemez.

Peki, kiralananı sözleşme süresince kiralama amacına uygun olarak bulundurma borcu mücbir sebep nedeniyle imkânsız hale gelir mi? Bu noktada, görüşümüz; kiraya veren açısından kusursuz temerrüt halinin doğacağıdır. Hal böyleyken, tedbirler süresince kira sözleşmesinden doğan borcunda temerrüde düşen kiraya verenin, karşılık edimi olan kira bedelini talep edemeyeceğidir. Ancak, dikkat edilmesi gereken bu durumun yalnızca genel ve kati bir yasaklılık halinde söz konusu olmasıdır. Aksi takdirde, kiralananın kısmen kullanılabildiği durumlarda (yalnızca servise izin verilmeyen üretim yapabilen restoran, kafeler) ifa imkansızlığı halleri yerine sözleşme şartlarının tadili ya da TBK 138 çerçevesinde hâkimden uyarlama talebinde bulunulabilecektir.

Belirtmekte fayda var ki, metindeki yorumlamalarımız benzer öğreti ve içtihat çerçevesinde şekillenmekte olup yeni hukuk düzenimizde ilk defa karşılaştığımız ve küresel çapta büyük etki doğuran salgının hukuki yansımalarının yargı kararlarıyla şekillenmesi şüphesiz uzun zaman alacaktır.

Aşırı ifa güçlüğü nedeniyle uyarlama talep edecek borçlunun dikkat etmesi gereken en önemli husus, mevcut sözleşme şartlarına göre edimini ifa ederken mutlaka ihtirazî kayıt ile (çekince belirterek) ifa etmesi gerektiğidir. Aksi tutum, ifa edilen edim bakımından hak kayıplarına yol açabilir.

SONUÇ

COVID-19 etkileri ve tedbirleri kapsamında oluşan ifa engellerine uygulanacak hukuk zamanla şekillenecek olsa da, sözleşmeleri ayakta tutma ve ahde vefa ilkesinin genel prensipleri çerçevesinde uzlaşma yoluna gidilmesi her zaman en sağlıklı ve risksiz çözüm olacaktır. Zira, yargıyı çok fazla meşgul edeceği açık olan bu süreçte yeknesak uygulamaların ortaya çıkması kuşkusuz ki çok zaman alacaktır.

Öncelikli olarak, tarafların karşılıklı mutabakat ile sözleşme tadilleri yapmasını faydalı görmekle beraber, uzlaşma sağlanamazsa; (i) mevcut sözleşmeler incelenmeli, sözleşme hükümlerine göre riski üstlenecek taraf belirlenmeli, (ii) sözleşmede düzenleme yoksa yukarıda izah edilen yedek hukuk kurallarına başvurulmalı ve (iii) yedek hukuk kuralları değerlendirilirken sözleşme konusu iş bütün olarak değerlendirilerek ifanın imkansızlaştığı mı yoksa ifada aşırı güçlük doğduğu mu değerlendirilmeli, esas alınacak hukuk kuralları buna göre belirlenmelidir.

Av. Ece Fatma Şavlı